计算机软件侵权研讨会在京召开
时间：2005年8月16日
地点：北京大学英杰交流中心二楼第四会议室
参加会议的专家：
郑胜利
北京大学知识产权学院院长、教授
孙家骕
北京大学科学信息技术学院教授
邵维忠
北京大学科学信息技术学院教授
张 平
北京大学知识产权学院教授
邹 忭
信息产业部中国电子信息产业发展研究院副总工程师、中国软件联盟秘书长
程永顺
中国人民大学法学院客座教授、北京大学法学院兼职导师
唐广良
社会科学院法学所知识产权中心研究员
王汉坡
北京华意律师事务所资深律师
背景案例：
2000年1月24日，北京大恒医疗设备有限公司（以下简称“北京大恒”）以被告成都拓能新技术有限责任公司（以下简称“成都拓能”）及中国人民解放军304医院侵犯其STAR－100三维立体放疗计划系统著作权为由，起诉至北京市海淀区人民法院，要求被告停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失共计人民币1800万元，并支付有关诉讼费用。
海淀区人民法院于2004年12月27日作出（2004）海民初字第9551号一审判决，支持原告北京大恒的诉讼请求，责令被告停止侵权，在指定报刊上赔礼道歉，支付赔偿金1800万元，并承担相应的诉讼费用。
2005年1月14日，成都拓能不服一审判决，以一审判决认定事实及法律适用均有错误为由，上诉至北京第一中级人民法院，此案正在审理中。
2005年4月，上海市第一中级人民法院一审判决与成都拓能同一法人姚毅的上海拓能医疗器械有限公司侵犯北京大恒 “全身立体放射治疗计划系统”简称ARTP V1．2软件著作权，并赔偿经济损失50万元。
另外，2000年6月，成都拓能的法定代表人姚毅起诉北京大恒STAR－1000三维立体放疗计划系统侵犯其ATES软件著作权，于2001年12月被北京市第一中级人民法院驳回，2004年3月经北京市高级人民法院终审维持原判。
中心议题：
对计算机软件定义的理解
如何判断计算机软件的相似性
计算机软件侵权的赔偿标准
计算机软件最终用户的界定与责任分类
邵维忠：
软件的定义：20世纪60年代中期之前，软件主要指程序，软件工程理论提出之后，软件的概念得以扩展。开发一个程序，首先要进行分析、设计，然后在此基础上进行编程、测试，并在使用过程中进行软件维护。因此，软件不仅包括程序，还包括所有文档。软件生命周期中每一步骤的制品，包括需求分析文档、设计文档、源程序、目标程序、测试案例以及维护过程中产生的文档等，都属于软件的范围。用户使用手册是不是软件的一部分，目前尚无定论，相对于软件本身而言，也是相对次要的。
相似性判断：根据同样的需求各自来开发软件，有可能在需求描述中产生一定的相似性。需求包括多方面，除功能需求外，还有非功能需求，如可靠性、安全性、效率等。不同的人针对同样的需求，可通过不同方法开发出不同的分析与设计文档，之后进行不同的编程。类似的需求并不能决定后续产生的软件设计和源程序是类似的。即使两个软件在需求上相似，但根据该要求创作出来的软件也会各不相同。因此，判断两个软件相同与否，源程序最为关键。应该注意的是，文档和源程序不是唯一的对应关系。不同的人开发的设计模型可能存在相似的地方，但是不会完全一样，源程序的差别则更为明显，不能根据用户手册相似就得出程序相似的结论。
我国关于软件产权保护的法规“软件保护条例”，在原则上，其保护范围应该与软件专业领域的“软件”概念相吻合。但是，由于软件包含的范围比较大，所以在执行中必须细化，应该明确区分出软件中的哪一部分侵权。对需求分析文档、设计文档、源程序等不同的部分是否构成侵权，应该分别进行专业化的判断，而且不能由软件的一部分侵权就得出其他部分也侵权的推论。
软件是一种知识密集的产品，目前大部分实用的软件系统都含有大量的源代码，其内部结构通常也比较复杂。因此，判断两个软件是否相同或者相似，是一件专业性很强的工作。对一些争议较大、所涉及的软件系统较为复杂的案件，比较公正和可靠的办法是委托有资质的专业人士和机构进行技术鉴别。
邹忭：
软件的定义：根据软件保护条例的规定，软件由计算机程序和文档两部分组成。软件是设计思想、形式的表达，既可能表现在程序本身，又可能体现在文档中，文档包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案或者流程图等等，用户手册、操作手册等是同一软件下相对独立的作品，应当基于复制、侵权或者相同的部分来判断是否侵权以及哪部分侵权，不能无限扩展。国内外司法实践已明确，功能需求是客观的，应不予保护。此外代码完全不同，除了有明显的其他证据以外，一般不应该认定侵权；但如果是仅仅是换一个操作系统平台，其他细节完全是一样的，则可能是侵权。
我认为，同一程序的目标代码和源代码应该是视为同一作品。如果两个当事人的程序，目标代码是一样的或者绝大部分相同的，就是侵权；源代码比较也采用这样的标准，即无论目标代码或源代码程序，只要其中之一比较的结果一样或大部分相同就构成侵权。
关于用户侵权赔偿问题，此案中304医院是最终用户是肯定的。作为用户使用盗版或者侵权软件，在用户不知情的前提下，不负赔偿责任，一旦知道了，应当停止使用，如需继续使用，要支付正常的许可费。
按照法律规定，侵权的赔偿应当按照权利人实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按侵权人违法所得给予赔偿，两者都不能确定，由法院酌情适用“法定赔偿”，上述三种计算标准是有先后顺序的。对于用户侵权情况，此案中权利人的损失是可以计算的，就是他应获得而未获得该软件的市场价或许可费。
在此案中原被告双方通过协议进行合作，值得注意的是合作协议中约定合作失败，被告方可收回该技术。鉴于合作期间，甲方也有投入，即甲乙双方都有投入，其产品的归属不能单纯认定是属于任何一个合作方，虽然被告所提供的现有证据不能证明ARTP软件主要是在其原有享有著作权的ATES基础上开发完成的，但原告方对此也不能否定这个由双方实际上合作产生的软件产品归双方共有。
唐广良：
根据国内现行软件保护条例的定义，计算机软件包括计算机程序和文档。在司法实践中，法院在解决计算机软件纠纷时，有可能会认为软件当中任何一部分受到侵权时，最终的结论都是软件侵权。但是，我认为应当明确条例的原意实际上是保护计算机程序。文档就是文字作品，文字作品侵权按文字作品的原则来处理，程序侵权按程序原则来处理。由于文档和程序之间并没有必然的对应关系，不能通过文档对比就得出程序必然相同的结论。相同的使用手册也未必能证明程序是相同的，因而如果仅以文档相同即得出程序相同的结论，显然是不可靠的。
另外，计算机程序侵权并非仅仅以程序代码是否相同作为判断的惟一参照。在程序代码不完全相同的情况下，如果两个程序从整体结构到序列到各个模块的组织等方面相同，可以认定侵权；用户界面的复制，即便后台的语句完全不同，只要在屏幕显示上让人看到的最直接的操作界面一样，同样可以认定侵权。侵权不要求100％一样，也不是有不一样的地方就不侵权，而是有一样的地方就侵权。即使软件有很大区别，只要有一部分侵权，就可以认定构成侵权。
至于赔偿问题，即软件侵权到底如何计算损害赔偿？损害赔偿有几种方法，其中一种是实际损害，权利人主张的必须是实际损害，要有证据证明。也包括侵权人的收益。在没有证据证明权利人的实际损失和侵权人的实际收益的情况下，应当按定额赔偿。就收益而言，关键在于不能把使用包含该软件系统的设备的所有收益都视为使用软件的所得。
此案中，在用户使用手册相同的情况下，法院已经可以初步认定被告存在侵权的可能性，因而将举证责任转移给被告是合适的。此时，无论法院是否同意鉴定，被告都有了举证证明自己不侵权的机会。为了证明自己不侵权，被告可以自行申请第三方中立机构进行鉴定，出具专家意见，证明没有侵权。而在被告未能证明自己不侵权，而且向法院提供的证据又存在矛盾的情况下，法院作出对被告不利的判决结论是顺理成章的。
孙家骕：
我认为鉴定报告认定这两个软件不同的结论是没问题的，但是据此认定这两个软件是不是互相侵权，或者谁模仿谁，是存在疑问的。鉴定报告没有给出程序结构，指明软件结构不一样。仅仅根据文件结构、操作系统不一样，还不能断言两个软件不存在模仿问题。操作系统不一样很容易解决，语言不一样这个问题不大，C和C＋＋有很大的继承性。如果软件结构不一样，再加上访问数据方式不一样，一个使用数据库，一个使用数据文件等区别，可以认为这两个软件谁也没有模仿谁。
关于软件侵权的认定我认为最直接的表现就是代码侵权，代码包括目标代码和源代码，目标代码很难修改，但对源代码很容易进行非实质性的修改；此外，应该考虑详细文档，有一些详细文档用伪代码写的，伪代码稍作变换就是源代码；软件的用户手册和程序是两个概念，没有一一对应关系。认为使用手册相同或相似，程序就一定相同或相似是没有根据的。需求一样，为了照顾习惯，使用手册可能相似，但是程序可以不一样。另外，不同人开发的具有相同功能的软件模块，可能有相同的名字，如输入、输出模块。
王汉坡：
看了有关材料，我形成了一个非常明晰的印象，就是技术鉴定在此类计算机软件著作权纠纷中应当是十分重要的。本案的主线是北京市海淀区人民法院审理的北京大恒诉成都拓能的侵权案，其他相关的诉讼则相互关联、相互影响。但所有案件中，最核心的还是技术鉴定问题。
计算机软件包括源程序、文档。案件涉及到的计算机软件是否相同，不是由我们这些搞法律的人说了算的，而是由专业技术人员来确定的。计算机软件的对比不是一个简单的技术问题，必须与审判目的结合起来。鉴定的目的和对象要特别明确，鉴定内容要细化，不能笼统地进行鉴定。鉴定材料的完备，特别是源程序的齐全，是进行技术鉴定的前提。不仅侵权和被侵权的软件要对比，就是案件涉及到的某一方的不同版本的软件，也应当进行必要的技术鉴定，事实上许多人往往忽视了后者。软件的对比应该是横向对比，同一层面的。我们看到在本案中，技术鉴定问题被忽略了。
即使赔偿额的确定，也可能涉及到技术鉴定问题。有些软件侵权可能不是全部的，而是部分的，不应当把部分的当成全部的。
程永顺：
软件侵权的赔偿问题和其他知识产权侵权案件的赔偿一样，是知识产权保护中一个难题。通过司法实践，有的已经确立了标准，有的仍没有标准。尤其是当软件在一个设备中发挥作用时，怎么计算出软件的价值，是很多案件面临的难题。
在现行司法实践中，鉴定是由当事人向法院提出申请并预交一定的鉴定费，由法院委托当事人认可或者专门鉴定机构进行的。专业性技术性比较强的案件，有必要申请鉴定并以鉴定结果为诉讼依据，也可以请专家对有关的问题进行阐释。
郑胜利：
我认为这个案件中，进行技能鉴定是必要的，鉴定人员可以对全部，也可以通过随机抽取某些部分或结构进行鉴定，把不同版本的软件进行列表对比，即使文件名有很多不同，源代码也存在差异，还是可能存在相似。
关于赔偿额的问题，赔偿的依据是侵权，侵权赔偿的数额应当是因侵权而产生的相应利益，至于返还数额是不是要加倍，应酌情考量。不能说一辆车中有一个螺丝钉侵权，就要求赔偿卖车的全部利润，这是不合理的。
关于终端用户，我认为软件属于作品类型中的功能性作品，使用这个软件功能者叫终端用户。终端用户可以分成经营性和非经营性的，对于这两者的侵权行为应该区别对待。此外，尽管功能对侵权认定有一定影响，在现行法律框架下的软件侵权只限于著作侵权，而不是从技术或功能角度进行认定的角度，仅靠说明书中的文字记载相同不足以认定两个软件存在相似，而应通过包括对设计文档（包括算法和模块等）进行对比。
张平：
软件是著作权法所保护的一种作品，本身独创性要求比较低，作品本身不排除以不同的方式表示同一个主题，就像C语言和C＋＋语言，即使编出来功能完全相同，也有可能是两个不同的作品，因而，技术人员或者软件开发人员若想更好地保护软件的技术方案，可以通过专利法保护，而不是版权法。依据版权法，表达形式不同就是不同的软件。
最终用户可能会有不同性质的侵权。有故意侵权，还有一种无意的，后一种在符合特定条件是可以免除赔偿责任的。
关于软件侵权的认定要做具体的区分，例如判断两个独立开发的软件是否相同或相似，通常是进行全面对比，从软件的市场需求、软件的结构构成，软件的目的或者技术应用性，软件开发过程（如总体设计结构SSO），程序的编写，具体的数理模型、语句表达、计算机语言，软件的应用环境、操作手册等等进行比对。本案中涉及两个前后相承而且有合作渊源的软件系统，即姚毅以自己已有的软件与北京大恒公司合作，在合作过程中不断改进、完善，产生新的软件。在进行比对时，没有必要对比市场、文档是否相同，因为用户和对象都是一样的，仅对比文档不能说明两个软件的独立作品行。所以对比两个不是各自独立开发的软件时，必须进行程序认定，否则难以得出准确的结论。在认定过程中还要区分程序一致的地方是否有功能趋同性，是否是惟一表达，如果是具有惟一表达性的语句，应予排除。
关于赔偿额，软件是具有特殊性的产品，比如预装软件，只要一套就可以非法预装好多套，卖了多少客户，原告无从得知，因而，以被告的销售额来计算比较客观，但由于客户需求不同，不能认定所有的客户都安装了该软件，因此在进行认定时，法官有其自由裁量的空间，仅依据举证的证据判决赔偿对权利人是不合理的，依据侵权人的销售额判决赔偿对被告也有失公平。（文字整理 吴莉娟）
中国知识产权报 2005-09-01
